Где «живет» субсидиарная ответственность в трансграничном банкротстве: ЕС, ЮНСИТРАЛ и модельный закон СНГ
Если обратиться к Регламенту ЕС 2015/848 и Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, то в этих актах действительно не найти прямого регулирования субсидиарной ответственности директоров, бенефициаров и иных контролирующих лиц. Однако именно через эти механизмы на практике решается, в каком суде и по какому праву будут рассматриваться связанные с банкротством требования к таким лицам.
Европейский Регламент 2015/848 не отвечает на вопрос, кого именно и на каких основаниях можно привлекать к ответственности. Его задача заключается в определении юрисдикции и применимого права ко всему, что непосредственно вытекает из процедуры несостоятельности и тесно с ней связано. Ключевым критерием выступает центр основных интересов должника — COMI, который определяет компетентный суд и право государства открытия процедуры, то есть lex fori concursus.
Именно в этой логике иски к директорам и контролирующим лицам в ряде случаев рассматриваются как производные от процедуры несостоятельности и тесно связанные с ней. При таком подходе содержание самой субсидиарной ответственности — кто считается контролирующим лицом, какие действуют презумпции, основания и сроки — остается в национальном праве соответствующего государства. Регламент, таким образом, не создает материальные нормы ответственности, а задает рамку для выбора юрисдикции и применимого права.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности еще более нейтрален. Его назначение состоит в обеспечении признания иностранной процедуры банкротства, содействия иностранным управляющим, принятия обеспечительных мер и координации между судами и участниками процедур в разных юрисдикциях. При этом ЮНСИТРАЛ сознательно не определяет, кого считать контролирующим лицом и как должна быть устроена субсидиарная ответственность. Эти вопросы полностью оставлены на усмотрение национального законодательства.
В результате формируется достаточно понятная конструкция. Европейская модель определяет, какое национальное право будет применяться к требованиям, тесно связанным с несостоятельностью, включая требования к контролирующим лицам. Модель ЮНСИТРАЛ, в свою очередь, позволяет признавать процедуры и полномочия управляющих за рубежом, не вмешиваясь в материальные правила о субсидиарной ответственности.
Российская практика уже во многом движется в этой логике, несмотря на отсутствие специального комплексного закона о трансграничной несостоятельности. Российские суды при определении COMI, юрисдикции и подходов к трансграничным процедурам ориентируются на международные модели, а сама субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц остается одним из наиболее жестких и развитых инструментов в национальном праве.
Проблема возникает на следующем этапе: даже если российский суд открыл процедуру, признал COMI в России и привлек контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, остается вопрос признания и исполнения такого решения в других юрисдикциях, где находятся активы. Здесь все упирается в взаимность, подход конкретного государства и оценку дела в каждом случае отдельно. Без регионального модельного механизма для стран СНГ это сохраняет для кредиторов высокий уровень неопределенности.
Именно поэтому разработка модельного закона СНГ о трансграничной несостоятельности имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. По информации Межпарламентской Ассамблеи СНГ, в ходе работы над проектом уже обсуждаются вопросы признания процедур, последствий такого признания, определения применимого права, вторичных производств и субсидиарной ответственности.
Для государств СНГ здесь возможны два базовых подхода. Первый — воспроизвести нейтральную процессуальную рамку ЮНСИТРАЛ, сосредоточившись на признании, сотрудничестве и координации, но не затрагивая напрямую требования к контролирующим лицам и применимое к ним право. Второй — сделать шаг в сторону европейской модели и закрепить, что требования к контролирующим лицам, непосредственно вытекающие из процедуры несостоятельности и тесно с ней связанные, следуют за правом государства открытия процедуры. Во втором случае субсидиарная ответственность может стать не только национальным, но и действительно региональным инструментом защиты кредиторов.
Практический смысл этого выбора очевиден. Если будущий модельный закон СНГ ограничится только процедурными вопросами, субсидиарная ответственность останется сильным, но преимущественно внутренним механизмом, эффективность которого за пределами своей юрисдикции будет зависеть от множества дополнительных факторов. Если же в нем появятся более четкие ориентиры по искам к контролирующим лицам и их связи с правом государства открытия процедуры, кредиторы смогут рассчитывать на более предсказуемое признание и реальное обращение взыскания на активы в пространстве СНГ.
Для контролирующих лиц это означает изменение самой логики риска. Перемещение активов или перенос корпоративной оболочки в соседнюю юрисдикцию не должны автоматически обеспечивать защиту от личной ответственности, если основная процедура несостоятельности и экономический центр деятельности связаны с другой страной. Поэтому вопрос о том, где и по какому праву «живет» субсидиарная ответственность в трансграничном банкротстве, уже сейчас становится ключевым для всего региона СНГ.